La clause de retour conventionnel ou comment reprendre ce que l’on a donné…voire plus !

Focus sur le don manuel de somme d’argent consenti par des parents à leur enfant startupper

Toute donation, qu’elle soit formalisée dans un acte notarié ou par un pacte adjoint à un don manuel, consentie par un parent à l’un de ses enfants comporte généralement une clause intitulée « Droit de retour conventionnel ». Cette clause prévoit le droit, pour le parent donateur, de reprendre le bien donné en cas de prédécès de l’enfant donataire. Elle est assortie d’un régime fiscal de faveur puisque notamment les biens sont restitués aux parents donateurs sans qu’il n’y ait aucun droit de succession à payer.

Régie par les articles 951 et 952 du Code civil, cette clause peut être diversement rédigée et notamment :

le retour des biens peut être causé par le prédécès du donataire seul ou du donataire et de ses descendants ;
le retour des biens peut entraîner l’anéantissement rétroactif de tous les actes de disposition éventuellement réalisés sur les biens donnés qui doivent, du coup, être restitués par les tiers ayants cause du donataire, ou préserver de la résolution les actes qui auraient pu être consentis au profit de certains ayants cause du donataire et notamment au profit de son conjoint.

Les effets civils d’une telle clause viennent d’être précisés par la Cour de cassation (Cass.civ.1^ère 14 mars 2018, n°17-15589).

Les faits, dans cette affaire, sont les suivants. En 1989, des parents font un don manuel à leur fils afin qu’il puisse acquérir un terrain. En 1993, les parents réalisent au profit de leurs deux enfants une donation-partage, dans laquelle est incorporé le don manuel de 1989, pour une valeur calculée par référence à la valeur de l’immeuble acquis en remploi de cette somme et en fonction de son état au moment de son acquisition : cette valeur, à cinq cents francs près correspond au montant nominal donné. Au titre des lots reçus par chaque enfant, l’acte mentionne, selon les faits tels que relatés par la cour d’appel (CA Reims, 3 février 2017), « la toute propriété du rapport de don manuel par D…. de la somme de 235 000 F ». Par ailleurs, il est indiqué à l’acte de donation-partage une clause de retour conventionnel aux termes de laquelle : « pour l’exercice de ce droit de retour, il est formellement convenu que le donateur reprendra les biens dans le lot en faisant l’objet ».

Le fils prédécède en l’état d’un testament olographe par lequel il lègue à son ex-femme le terrain acquis grâce au don manuel. Alors que l’ex-femme manifeste sa volonté d’accepter le legs, les parents font jouer leur droit de retour conventionnel et vendent le terrain. Un litige survient entre, d’une part, l’ex-épouse et, d’autre part, les parents et les tiers acquéreurs du bien.

La question était donc de savoir quelle était la portée d’une clause de retour conventionnel : permettait-elle aux parents donateurs de récupérer le bien acquis grâce au don de somme d’argent ?

Et la Cour de cassation répond par l’affirmative.

Imaginons donc un parent faisant un don de somme d’argent pour aider l’un de ses enfants à créer sa start-up, sous la forme d’une société par actions simplifiée (SAS.), par exemple. Le don manuel est, par la suite, incorporé dans une donation-partage, alors que la SAS. a déjà été créée par l’enfant (sur le coût d’une telle incorporation, voir article précédent). Dans ces conditions, le don est incorporé en tenant compte de l’emploi des sommes effectué et est donc assis sur la valeur des titres sociaux de la société créé par l’enfant donataire. Si les conditions de jeu du droit de retour conventionnel se trouvent un jour réunies, les parents, qui avaient au départ donné une simple somme d’argent, pourront donc, au décès de leur enfant, récupérer les titres donnés, quel que soit le régime matrimonial adopté par leur enfant et même en présence d’un testament par lequel ce dernier aurait légué les titres à son conjoint ou à un tiers.

Néanmoins, il faudra tenir compte des plus values advenues aux titres et qui pourraient être réputées imputables à l’enfant donataire (ce qui suppose a priori que ce dernier ait un pouvoir de décision stratégique au sein de la société) : les parents devront en dédommager la succession.